Ponderando a ponderação: crítica à relativização de direitos fundamentais e à máxima da proporcionalidade em países desproporcionais

Autores

DOI:

https://doi.org/10.24220/2675-9160v2e2021a5104

Palavras-chave:

Direito, interpretação jurídica, ponderação, proporcionalidade, Robert Alexy

Resumo

Esta pesquisa objetiva discutir a hegemonia da teoria da ponderação (Gewichtung) de Robert Alexy nos tribunais brasileiros. A questão central é por que uma teoria que relativiza direitos fundamentais se torna uma concepção hegemônica de interpretação, argumentação e decisão jurídica no Brasil? A concepção de princípios como mandados de otimização (Prinzipien als Optimierungsgebote) permite tanto a relativização dos direitos fundamentais-sociais, quanto um uso seletivo da ponderação. A principal hipótese levantada é a de que, devido a esse caráter relativista dos direitos fundamentais, essa teoria se tornou conveniente para países com índices brutais de desigualdades sociais, como o Brasil e demais países latino-americanos. Para serem alcançados esses resultados, utiliza-se uma metodologia de análise da relação entre os motivos que justificam as decisões conceituais de Robert Alexy e as razões – ou falta delas – invocadas em precedentes exemplares do STF, de modo a se estabelecer uma reflexão crítica sobre a estrutura discursiva que essa teoria propicia para a justificação de possíveis relativizações seletivas de direitos fundamentais. Como resultado, observa-se que a teoria da ponderação é uma concepção de interpretação, argumentação e decisão jurídica que transforma profundamente o conceito de princípio, de modo inadequado para sociedades periféricas e desiguais como o Brasil.

Downloads

Não há dados estatísticos.

Biografia do Autor

Rafael Lazzarotto Simioni, PPGD/FDSM e PPGB/Univás

Pós-Doutor em Filosofia e Teoria do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Doutor em Direito Público pela Unisinos, Mestre em Direito pela UCS, Professor do PPGD/FDSM e do PPGB/Univás. Pesquisador-Líder do Grupo de Pesquisa Margens do Direito (PPGD/FDSM).

Referências

Alexy, R. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

Alexy, R. El concepto y la validez del derecho y otros ensayos. 2. ed. Barcelona: Gedisa, 1997.

Alexy, R. Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal: la doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de Berlín. Doxa, v. 23, p. 197-230, 2000.

Alexy, R. The nature of arguments about the nature of Law. In: Meyer, L. H. S. L.; Paulson; Pogge, T. W. (ed.). Rights, culture and the Law: themes from the legal and political philosophy of Joseph Raz. Oxford: Oxford University Press, 2003. p. 3-16.

Alexy, R. The nature of legal philosophy. Ratio Juris, [online], n. 2, v. 17, p. 156-167, maio, 2004.

Alexy, R. Constitucionalismo discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008a.

Alexy, R. On the concept and the nature of Law. Ratio Juris, [online], v. 21, n. 3, p. 281-299, 2008b.

Alexy, R. The dual nature of Law. Ratio Juris, [online], v. 23, n. 2, p. 167-182, 2010a.

Alexy, R. Direito, razão, discurso: estudos para a filosofia do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010b.

Assis, A. E. S. Q. Direito à educação e diálogo entre poderes. 2012. 259 f. Tese (Doutorado em Educação) –, Universidade Estadual de Campinas, Campinas, 2012.

Campos, R.; Ladeur, K.-H. Entre teorias e espantalhos: deturpações constitutivas na teoria dos princípios e novas abordagens. In: Campos, R. (org.). Crítica da ponderação: método constitucional entre a dogmática jurídica e a teoria social. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 37-61.

Dworkin, R. Model of Rules. Faculty Scholarship Series. Yale Law School, 1967. Paper 3609. Disponível em https://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/3609. Acesso em 17 ago. 2017.

Fischer-Lescano, A. Crítica da concordância prática. In: Campos, R. Crítica da ponderação: método constitucional entre a dogmática jurídica e a teoria social. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 37-61.

Gödel, K. On formally undecidable propositions of Principia Mathematica and related systems. New York: Dover Publications Inc., 1992.

Habermas, J. Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1998.

Kelsen, H. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1985.

Laurentiis, L. C. A proporcionalidade no Direito Constitucional: origens, modelos e reconstrução dogmática. São Paulo: Malheiros, 2017.

Luhmann, N. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995.

Mastrodi, J. Ponderação de direitos e proporcionalidade das decisões judiciais. Revista Direito GV, n. 10-2, p. 577-596, 2014.

Morais, F. S. Ponderação e Arbitrariedade: a inadequada recepção de Alexy pelo STF. Salvador: Juspodivm, 2016.

Silva, V. A. Comparing the incommensurable: constitutional principles, balancing and rational decision. Oxford Journal of Legal Studies, v. 31, n. 2, p. 273-301, 2011. Doi: https://doi.org/10.1093/ojls/gqr004

Simioni, R. L. Economia de colisões: ponderando a teoria da ponderação de Robert Alexy. Revista do Curso de Direito da FSG, n. 7, a. 4, p. 135-150, 2010.

Simioni, R. L. Curso de hermenêutica jurídica contemporânea: do positivismo clássico ao pós-positivismo jurídico. Curitiba: Juruá, 2014.

Steinmetz, W.; Freitas, R. S. Modelo seriatim de deliberação judicial e controlabilidade da ponderação: uma questão institucional e metodológica para o caso brasileiro. Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, v. 30, n. 1, p. 221-236, 2014.

Streck, L. L. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

Streck, L. L. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

Streck, L. L. Verdade e consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas: da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

Trivisonno, A. T. G. O que significa “a injustiça extrema não é direito?” Crítica e reconstrução do argumento da injustiça no não-positivismo inclusivo de Robert Alexy. Espaço Jurídico Journal of Law, v. 16, n. 3, p. 97-122, 2015. Edição Especial.

Tsakyrakis, S. Proportionality: an assault on human rights? International Journal of Constitutional Law, v. 7, n. 3, p. 468–493, 2009. Doi: https://doi.org/10.1093/icon/mop011

Downloads

Publicado

2022-05-17

Como Citar

Simioni, R. L. (2022). Ponderando a ponderação: crítica à relativização de direitos fundamentais e à máxima da proporcionalidade em países desproporcionais. Revista De Direitos Humanos E Desenvolvimento Social, 2, 1–23. https://doi.org/10.24220/2675-9160v2e2021a5104

Edição

Seção

Artigos